Последний вид немецкого товарищества - это партнерство (die Partnerschaftgesellschaft, Partnerschaft). Основной источник, регулирующий правоотношения в рамках этого товарищества, - «Закон о партнерствах (PartGG)» от 25.07.1994 года с изменениями, внесенными «Законом о реформе торгового права» от 22.06.1998 года. В Законе о партнерствах, который вступил в силу 01.07.1995 года, немецкий законодатель впервые за сто лет создал новую для ФРГ обособленную организационно-правовую форму товарищества, не являющуюся юридическим лицом. Ей в современной ФРГ располагают исключительно лица свободных профессий для совместного занятия профессиональной деятельностью. Согласно § 1 этого закона партнерство – это «товарищество, в которое объединяются лица свободных профессий для осуществления своей профессиональной деятельности».

Немецкий «Закон о реформе торгового права» 1998 года расширил область использования полных и коммандитных товариществ, в частности, распространив их на мелкопромысловые и управляющие имуществом товарищества согласно §§ 105, 161 ГТУ. Но лица свободных профессий (врачи, адвокаты, налоговые консультанты и аудиторы), по-прежнему, не вправе были использовать формы торгового товарищества для ведения своей предпринимательской деятельности. Вышеуказанный запрет вытекает из того, что они не осуществляют ведение промысла (описание свободной профессии дано в § 1 «Закона о партнерстве»).

До легализации партнерства лица свободных профессий могли осуществлять свою совместную профессиональную деятельность преимущественно в форме товарищества гражданского права (что также возможно и сейчас), так как они не располагают правом на объединение в торговые товарищества (из-за отсутствия главного признака - ведения промысла) и в хозяйственные общества (вследствие их специфического правового статуса). Это касается, в первую очередь, немецких врачей и адвокатов, однако, это не затрагивает консультантов по налоговым вопросам. Товарищество гражданского права было создано как раз для крупных образований с условием отсутствия фирмы и правоспособности и неограниченной ответственности его участников. Немецкое партнерство, в свою очередь, находится с точки зрения его статуса между товариществами гражданского права и хозяйственными обществами¹.

Однако современная немецкая судебная практика признала одновременно с возможностью создания партнерства возможность регистрации общества с ограниченной ответственностью с участием лиц свободных профессий – врачей² и адвокатов³. При этом, немецкий законодатель признал эту судебную практику на основании Закона от 31.08.1998 года, вступившего в силу 01.03.1999 года, недопустимой⁴. Сейчас остается только ожидать, в каком объеме в ФРГ партнерство будет востребовано в современной деловой жизни (согласно сообщению немецкой прессы в реестре партнерств на 1 мая 1998 года внесено уже около 800 партнерств⁵).

Признанием партнерства немецкий законодатель прекратил долговременную юридическую дискуссию в рамках немецкого права о развитии правовых форм сотрудничества лиц свободных профессий. Для этого он создал особую организационно-правовую форму, предназначенную только для лиц свободных профессий⁶.

Немецкое партнерство является товариществом, но не торговым. «Закон о партнерствах» ограничивается регулированием основных характерных для партнерства структурных принципов, а в остальном объявляет применимым целый ряд норм о полном товариществе. При этом, Закон не отсылает к праву полных товариществ, а, скорее, субсидиарно использует для нормирования  в рамках партнерства товарищество гражданского права.

Возникновение партнерства, как и полного товарищества, осуществляется в два этапа: во внутренних отношениях с момента заключения договора о партнерстве, во внешних отношениях оно возникает с момента внесения в реестр партнерств.

Договор о партнерстве, согласно § 3 «Закона о партнерстве», должен, как минимум, содержать:

• имя и местонахождение партнерства;
• имена, фамилии и место жительства каждого партнера, а также оказываемые услуги в рамках партнерства;
• предмет партнерства.

Наименование партнерства должно содержать, согласно § 2 Закона о партнерстве, фамилию одного партнера (указание на его имя не обязательно) и описание профессий всех представленных в партнерстве профессий, а также дополнение «и партнеры» или «партнерство». Товарищества гражданского права получили такую возможность вступления в силу «Закона о партнерстве». Они могли делать такие указания только до 01.07.1997 года. Во все остальном эти добавления («+ партнеры» либо «& партнеры») оговорены исключительно для партнерств в § 11 «Закона о партнерствах».

Согласно § 2 Закона о партнерстве, при создании наименования партнерства действуют предписания ГТУ относительно истинности фирмы и ее исключительности.

Участниками партнерства могут быть только физические лица, которые являются лицами свободных профессий согласно § 1 Закона о партнерстве. Партнерство является единственно строго персонифицированной организационно-правовой формой, поэтому его участником может быть, к примеру, аудитор, а не аудиторское ООО и партнерство.

Лица, которые занимаются свободными профессиями в смысле «Закона о партнерстве», указаны в § 1 вышеуказанного закона. Участники партнерства не должны заниматься одной и той же свободной профессией, комбинации профессий по желанию, по общему правилу, возможны, если отсутствуют определенные предписания относительно отдельных профессий (например, в § 59 Положения об адвокатуре исключительным образом урегулировано с какими другими профессиями могут объединяться адвокаты для профессиональной деятельности).

Партнерство должно также иметь совместную цель (предмет). Она может заключаться только в занятии свободной профессией, согласно § 1 Закона о партнерстве. Партнерство является совместным предпринимательским товариществом по занятию профессиональной деятельностью, а не только формой кооперации⁷ (в адвокатской терминологии оно называется «адвокатское бюро»).

Договор о партнерстве требует письменной формы согласно § 3 Закона о партнерстве. При пороках формы, согласно § 125 ГГУ, он является ничтожным.

Конститутивной предпосылкой для того, чтобы партнерство в отношении третьих лиц (внешние отношения) имело место, согласно с § 7 «Закона о партнерстве», является право партнерства о представительстве и ответственности. Если партнерство начинает свою деятельность по отношению к третьим лицам до момента его внесения в реестр, то действует внешнее право товарищества гражданского права (§ 1 «Закона о партнерстве»). Реестр партнерств является новым и специально разработанным для партнерств реестром, который наряду с торговым реестром ведется в участковых судах.

Внутренние отношения в партнерстве определяются:

• в первую очередь, положениями договора о партнерстве;
• во вторую очередь, субсидиарно действуют предписания относительно товарищества гражданского права.

В отношении ведения дел в партнерстве действуют нормы о полном товариществе. Следует различать действия на основании § 161 ГТУ, которые представляют собой обычное занятие профессиональной деятельностью («обычные сделки») и те, которые за это выходят («необычные сделки»). Для обычных сделок, в частности, действует принцип отдельного ведения дел всеми партнерами.

Имущество партнерства является совместным имуществом товарищей.

Особо следует выделить положения о наименовании товарищества. Партнерство действует вовне под своим собственным наименованием. Партнерство является также самостоятельной единицей, которое, как и полное, так и коммандитное товарищество, может рассматриваться отдельными правоведами в качестве юридического лица, несмотря на то, что оно является совместным товариществом. Соответственно, под своим собственным наименованием оно может приобретать права и вступать в обязательства, быть истцом и ответчиком в суде, под собственным наименованием оно также способно вести документацию и приобретать право собственности и другие вещные права на землю.

В отношении ответственности партнеров немецкий законодатель установил, что они отвечают перед кредиторами партнерства как совместные должники согласно § 8 Закона о партнерстве, таким образом, персональная ответственность партнеров в силу закона ограничена. Так, партнер отвечает неограниченно только за профессиональную ошибку, связанную с выполнением данного ему поручения.

Существуют также определенные ограничения по максимальной сумме ответственности партнерства иди партнеров вследствие профессиональной ошибки, если предъявлено требование о возмещении ущерба вследствие нее.

Российское партнерство представлено пока только его некоммерческой формой – так называемым «некоммерческим партнерством». Диссертант сознательно делает акцент на слове «пока», так как введение в российскую деловую практику коммерческого партнерства - дело самого ближайшего будущего. На эту мысль наталкивает развитие нашего законодательства, которое последовательно направлено на восполнение имеющихся корпоративно-правовых пробелов с учетом передового зарубежного опыта.

До недавнего времени такой областью была российская адвокатская деятельность, в рамках которой следует применить опыт наших немецких коллег. Жесткое отграничение адвокатов и адвокатской деятельности, произведенное соответствующим российским федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 15.05.2002 года, от предпринимательской деятельности позволяет надеяться на то, что за объединениями адвокатов будет признаваться особый правовой статус, аналогичный немецкому партнерству. Однако, исходя из анализа ст.23 вышеуказанного закона, можно сделать вывод о том, что российский законодатель причудливо соединил в ней два разноплеменных вектора: некоммерческий характер адвокатского бюро как объединения адвокатов на основе партнерства и многочисленные элементы договора коммерческого простого товарищества, которыми обременяют себя российские партнеры по адвокатскому бюро. Такая противоречивость, по мнению диссертанта, определенно приведет к многочисленным и неизбежным ошибкам, как в правоприменительной практике, так и в законотворческом процессе.

Весьма неудачна сама идея некоммерческого характера адвокатской деятельности и адвокатских объединений в РФ⁸. Данное положение, по мнению диссертанта, весьма спорно, так как в данной деятельности присутствуют все элементы предпринимательской деятельности (систематичность извлечения прибыли, распределение ее среди участников адвокатских объединений и т.д.). Однако российский законодатель счел необходимым предложить для адвокатов объединять свои усилия в рамках организационно-правовой формы некоммерческого партнерства. Данная возможность не является идеальной с точки зрения закона. То, что некоммерческие партнерства как разновидность некоммерческих организаций РФ не являются плательщиками налога на прибыль, не может заменить немецкую правовую конструкцию, при которой немецкие партнерства как разновидность товариществ являются неправосубъектными и, как следствие, не уплачивают корпоративный налог. В рамках данной аналогии предпочтение следует отдать немецкому образцу, потому что деятельность немецких адвокатов облечена в разновидность товарищества – партнерство, а не представляет собой смешение простого товарищества как договорного объединения их интересов (в частности, в рамках адвокатского бюро) и некоммерческого партнерства как их организационно-правовой формы, что имеет место в РФ.

По мнению диссертанта, адвокатская деятельность в РФ не может называться просто некой «помощью», что часто подразумевает ее благотворительный характер⁹. Отсутствие единого государственно-правового подхода к регулированию адвокатской деятельности в рамках частноправовых объединений лиц влечет за собой разношерстность в качестве и ценовой палитре оказываемых адвокатами в РФ юридических услуг. Существует огромная масса адвокатов, объединенных в малочисленные и едва сводящие концы с концами адвокатские объединения (от кабинетов до коллегий), где проявляется чрезвычайно низкий уровень практических и теоретических знаний и навыков их членов. Вся деятельность субъектов этих адвокатских объединений сводится к оказанию юридической помощи методом «решения» проблем клиента путем дачи взяток и подкупа должностных лиц. Обычно львиную долю таких «специалистов» составляют сами выходцы из различных структур правоохранительных органов, четко представляющих, кому и сколько «следует дать», чтобы развалить дело на стадии следствия или выиграть его в суде тем же способом.

Таким образом, можно говорить о современных адвокатах не как о мастерах ораторского искусства и сбора доказательств, а как о вовлеченных структурно в широкую сеть коррупции в судебных и правоохранительных органах в РФ. Немаловажным фактором этого произвола служит отсутствие должного регулирования адвокатуры в РФ, в том числе и самих адвокатских объединений. Так, по данным реестра Адвокатской палаты г. Москвы на сегодняшний день на территории Московского региона действует большее количество адвокатов, чем их было на всей территории бывшего СССР¹⁰. Количество возросло, но качества от этого не прибавилось. До недавнего времени апологетами строгой адвокатской этики считалась традиционная Московская городская коллегия адвокатов, где ранее проводились серьезные экзамены даже для занятия должности стажера адвокатуры. Но в дальнейшем эти функции были переданы Квалификационной комиссии при Адвокатской палате субъекта Федерации. Можно констатировать, что поток желающих обрести статус адвоката существенно сократился (по данным автора, из первого приема в 2003 году из 36 претендентов статус адвоката получили только шестеро). Но это все равно не решило проблему. Продекларированная господами Резником и Мирзоевым политика сокращения неграмотных и неэффективных адвокатов сведена на нет тем разгулом «обадвокачивания», который имел место до вступления в силу соответствующего закона. За считанные дни до вступления в силу закона за соответствующую мзду практически любой желающий юрист мог получить статус адвоката, не сдавая при этом никаких вступительных экзаменов¹¹.

Неудачной следует признать также попытку ограничения круга субъектов представительства в арбитражных судах¹². Идея, как всегда, была самая благая: остаются только «лучшие из лучших» адвокатов (господа Резник, Падва, Барщевский, Астахов и другие «шоу-мены»), они выбирают себе самых лучших клиентов и «решают» дела в судах. Оставалась еще возможность для штатных юрисконсультов представлять интересы своих доверителей в судах. И именно эту лазейку стали использовать частнопрактикующие юристы, являющиеся таковыми только в судебной доверенности. Суды не стали проводить расследований по этому поводу, и благая идея оказалась сорванной. Нет громадного числа желающих вступать в адвокатский реестр, платить отчисления г-ну Резнику и т.д. и поднимать упавшее знамя российской адвокатуры¹³.

Здесь следует еще раз обратиться к опыту наших германских коллег. Такие вопросы, как качество услуги (а не «помощи»!), ее стоимость, трудозатраты и т.п. урегулированы в ФРГ на федеральном уровне соответствующим законом. Адвокатам, независимо от их опыта и социальной значимости, четко предписывается действовать только в рамках закона. Нельзя ни уменьшить, ни увеличить свой гонорар в зависимости от характера конкретного дела, за которое установлена четкая такса. Кроме того, как отмечалось выше, немецкие адвокаты несут неограниченную имущественную ответственность за свою профессиональную ошибку в соответствии с Законом «О партнерстве». Все это также служит стабилизирующим фактором в сфере профессионального оказания адвокатских услуг в ФРГ. В РФ чем-то подобная процедура должна была вступить в силу только с 2007 года, когда адвокаты, как и аудиторы, были бы обязаны застраховать свою имущественную ответственность перед клиентом.

Сейчас же, практически, любой человек, обратившейся за помощью к адвокату, остается один на один с его компетентностью. Часты случаи получения авансов адвокатами и растранжиривания их попусту без малейшей части трудозатрат. Клиент остается в итоге ни с чем, а адвокаты получают статус не народных защитников и присяжных поверенных, а мошенников¹⁴. С подобными случаями диссертанту приходилось часто сталкиваться в ходе своей стажировки в одной из московских коллегий.

Таким образом, современная российская адвокатура представляет собой весьма непривлекательный институт гражданского общества, который также следовало бы реформировать с учетом зарубежного опыта.

Российский квазианалог немецкого партнерства – «некоммерческое партнерство» - также весьма неудачно применен в российской деловой практике ввиду смешения некоммерческого характера адвокатского бюро и коммерческого принципа его деятельности.

Диссертант сознательно обратился к теме российских адвокатских объединений, так как четкой аналогии в корпоративной сфере между немецкими и российскими партнерствами не прослеживается. В ФРГ в партнерство объединены лица свободных профессий, а в РФ – это разновидность некоммерческих организаций, не преследующая цель извлечения прибыли. Однако при исследовании российских и немецких партнерств следует остановиться на предмете их деятельности – возмездном оказании услуг. В ФРГ этим занимаются лица свободных профессий, а в РФ – данная деятельность в юридической сфере адвокатуры заменена термином «юридическая помощь». В последнее время делаются попытки с учетом западного опыта использовать товарищества и в рамках оказания юридической помощи в адвокатских образованиях в РФ. Поэтому разработчикам закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следовало бы более подробно изучить зарубежный опыт в этой области корпоративного права с целью избежания многочисленных и неизбежных ошибок.

В современном российском гражданском праве (ГК 2015 года) появился совершенно новый закон, вводящий в хозяйственный оборот новую разновидность хозяйственного товарищества – хозяйственное партнерство.

Согласно статьи 2 данного Закона Хозяйственным партнерством (далее - партнерство) признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с настоящим Федеральным законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством.

Участники партнерства не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов.

Партнерство может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом партнерства и соглашением об управлении партнерством.

Партнерство не вправе осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг.

Партнерство не вправе размещать рекламу своей деятельности.

Партнерство считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Партнерство не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций.

Фирменное наименование партнерства должно содержать его наименование и слова "хозяйственное партнерство".

Правительством Российской Федерации могут быть установлены нормативы достаточности собственных средств партнерств, осуществляющих определенные виды деятельности.

Партнерство несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

Участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица. Федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан или юридических лиц в партнерствах.

Партнерство не может быть учреждено одним лицом. Партнерство не может стать впоследствии партнерством с одним участником. Если число участников партнерства уменьшится до одного участника, партнерство подлежит реорганизации в соответствии с настоящим Федеральным законом или ликвидации в судебном порядке по требованию заинтересованных лиц, либо органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом.

Число участников партнерства не должно быть более пятидесяти. В случае, если число участников партнерства превысит установленный настоящей частью предел, партнерство в течение года должно преобразоваться в акционерное общество. Если в течение указанного срока партнерство не будет преобразовано и число участников партнерства не уменьшится до установленного настоящей частью предела, оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию заинтересованных лиц, либо органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом.

Помимо прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, иные права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки осуществления прав и исполнения обязанностей регулируются соглашением об управлении партнерством, которое заключается при учреждении партнерства в соответствии со статьей 8 настоящего Федерального закона. Соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие настоящему Федеральному закону и другим законодательным актам Российской Федерации условия по вопросам управления партнерством, деятельности, реорганизации и ликвидации партнерства, за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Федеральным законом такие положения должны содержаться в уставе партнерства.

Характерным признаком данного товарищества является то, что в нем наличествует Устав. Устав партнерства является учредительным документом партнерства. Устав партнерства подписывается всеми учредителями партнерства.

Устав партнерства должен содержать:

1. полное фирменное наименование партнерства;
2. сведения о целях и видах деятельности партнерства;
3. сведения о месте нахождения партнерства;
4. сведения об общем размере и о составе складочного капитала партнерства;
5. сведения о порядке хранения документов партнерства, номер лицензии и место нахождения нотариуса по месту нахождения партнерства, у которого удостоверяется и подлежит хранению соглашение об управлении партнерством;
6. сведения о наличии или об отсутствии в партнерстве соглашения об управлении партнерством и об участии или о неучастии в соглашении об управлении самого партнерства;
7. порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений.

Однако в данном товариществе присутствует характерный его признак – складочный капитал.  Каждый участник партнерства обязан внести вклад в складочный капитал партнерства. Не допускается освобождение участника партнерства от обязанности внесения вклада в складочный капитал партнерства.

Система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности определяются соглашением об управлении партнерством с учетом положений настоящего Федерального закона.

Порядок образования органов управления партнерства устанавливается соглашением об управлении партнерством, за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Федеральным законом такой порядок устанавливается уставом партнерства.

В партнерстве образуется единоличный исполнительный орган партнерства (генеральный директор, президент и другие), избираемый из числа участников партнерства в порядке и на срок, которые определяются уставом. Если такие порядок и срок не определены уставом, единоличный исполнительный орган партнерства избирается единогласным решением всех участников партнерства на весь срок деятельности партнерства. При учреждении партнерства единоличный исполнительный орган партнерства, являющийся постоянно действующим исполнительным органом партнерства, избирается решением учредителей партнерства. Функционирование партнерства без избранного в установленном порядке единоличного исполнительного органа партнерства не допускается. Сведения о единоличном исполнительном органе партнерства и о его изменении вносятся в единый государственный реестр юридических лиц. Иные органы партнерства, если их образование предусмотрено соглашением об управлении партнерством, не вправе действовать от имени партнерства в его отношениях с третьими лицами. Единоличный исполнительный орган партнерства не может быть избран не из числа его участников. В качестве единоличного исполнительного органа партнерства выступает физическое лицо.

---

1. Kraft/Kreutz. Gesellschaftsrecht. - Luchterhand, 2000, S. 281
2. Goil/Overlack. Anwaltsgesellschaften. - 1995, S. 177
3. Kraft/Kreu tz. Gesellschaftsrecht. - Luchterhand, 2000, S. 277
4. Schmidt Karsten. NJW. - 1995 (1)
5. Schmidt Karsten. NJW. - 1995 (1)
6. Решения Высшего земельного суда земли Бавария//«Новый юридический еженедельник», 1995 № 199
7. Весьма комично представлялись до момента вступления в силу Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» многочисленные хозяйственные общества, учредителями которых были российские юристы (адвокаты) и содержащие в своем фирменном наименовании элементы партнерства – ООО «Петров, Сидоров и Партнеры». Данное указание лишено всякого смысла в силу отсутствия такой организационно-правовой формы в РФ, где имело бы смысл подчеркивать свое партнерство.
8. Г.Б. Мирзоев, "Правовое регулирование предпринимательства в Российской Федерации (теоретические и организационные аспекты)", Издательство «Наука», 1995, С. 15
9. Г.Б. Мирзоев, "Государственное регулирование и юридическая защита предпринимательства в Российской Федерации", Издательство «Наука», 1997, С. 25
10. Г.Б. Мирзоев, "Система правового обеспечения предпринимательства в России: становление и перспективы", Издательство «Наука», 1997, С. 21
11. Г.Б. Мирзоев, "Профессиональный долг адвоката и его статус", Издательство «Наука», 1999, С. 40
12. Г.Б. Мирзоев, "Роль адвокатуры в процессе формирования правового государства: новый закон об адвокатуре и проблемы его реализации", Издательство «Наука», 1996, С. 55
13. Г.Б. Мирзоев, "Адвокаты в законе"- "Как нам реорганизовать адвокатский бизнес", Издательство «Наука», 1993, С. 62
14. Г.Б. Мирзоев, "Адвокатура и общество", Издательство «Наука», 1999, С. 45